文本摘選：羅東
在當(dāng)代，對(duì)何的再書(shū)籍之外，時(shí)需術(shù)文刊于專業(yè)學(xué)術(shù)期刊上的法律論文是知識(shí)生產(chǎn)、知識(shí)積累的解釋另一基本載體。
自今年8月起，探討《新京報(bào)·書(shū)評(píng)周刊》在圖書(shū)評(píng)介的新京基礎(chǔ)上拓展“學(xué)術(shù)評(píng)議和文摘”這一知識(shí)傳播工作，籌備“新京報(bào)中文學(xué)術(shù)文摘服務(wù)所”，報(bào)中與期刊界以及“人大復(fù)印報(bào)刊資料”《中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘》等文摘刊物一道服務(wù)中國(guó)人文社會(huì)科學(xué)事業(yè)。文學(xué)每周一期，對(duì)何的再每期推選兩篇。時(shí)需術(shù)文每期均由相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域的法律專家學(xué)者擔(dān)任評(píng)議人參與推選。我們希望將近期兼具專業(yè)性和前沿性的解釋論文傳遞給大家，我們還希望所選論文具有鮮明的探討本土或世界問(wèn)題意識(shí)，具有中文寫(xiě)作獨(dú)到的新京氣質(zhì)。
每期兩篇，報(bào)中此為第11期。作者余昊迪、雷磊反思了法律解釋的開(kāi)啟條件。在日常生活中，我們?cè)陉P(guān)注司法案例時(shí)經(jīng)常會(huì)遇到“法律解釋”一詞，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，它是對(duì)法律條文內(nèi)容及適用范圍等所作的說(shuō)明、闡述和界定。那么，什么時(shí)候需要法律解釋？我們或許認(rèn)為，法官的每次裁定都是一次法律條文的運(yùn)用，一旦將條文與具體的、多樣的案例結(jié)合也就是一種法律解釋的過(guò)程。兩位作者分析了種種此類誤讀，肯定了當(dāng)前的“明晰性原則”（在法條存在疑問(wèn)或多種解讀時(shí)作法律解釋）并提出了修正性看法。
以下內(nèi)容由《浙江社會(huì)科學(xué)》授權(quán)轉(zhuǎn)載。摘要、參考文獻(xiàn)及注釋等詳見(jiàn)原刊。
作者｜余昊迪 雷磊
一、問(wèn)題的澄清
“法律解釋”是一個(gè)在實(shí)踐中十分常見(jiàn)的法律方法，相關(guān)理論文獻(xiàn)也是汗牛充棟。仔細(xì)考察這些文獻(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)它們大多在討論法律解釋的規(guī)則、要素或論點(diǎn)，即嘗試回答“如何進(jìn)行法律解釋”，但對(duì)于“何時(shí)需要法律解釋”這一問(wèn)題卻著墨較少。從邏輯上說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題前置于“如何進(jìn)行法律解釋”，只有先確定法律解釋的啟動(dòng)條件，才能有意義地談?wù)摲山忉尩姆椒?。目前學(xué)界就這一問(wèn)題的回答之一是“明晰性原則”，即“當(dāng)對(duì)法律條文的含義存在疑問(wèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律解釋”；（楊仁壽，1999，第98頁(yè)）或從反面表述為“規(guī)則清晰則無(wú)須解釋”。（陳坤，2013）
《法學(xué)方法論》
作者：楊仁壽
版本：中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999年1月
明晰性原則預(yù)設(shè)了一種“法律解釋有限論”——“法律解釋”僅僅應(yīng)當(dāng)在部分（而非全部）法律適用活動(dòng)中運(yùn)用。這一論調(diào)遭受了所謂“法律解釋普遍論”的批評(píng)。法律解釋普遍論可以看作是對(duì)“何時(shí)需要法律解釋”的另一種回答。我們可以區(qū)分出普遍論的三個(gè)版本：首先是描述意義上的普遍論，即認(rèn)為“法律解釋實(shí)際上出現(xiàn)在每一次法律適用活動(dòng)當(dāng)中”；其次是邏輯意義上的普遍論，即認(rèn)為“法律解釋構(gòu)成每一次法律適用活動(dòng)的邏輯條件，”或者說(shuō)，“法律解釋使得法律適用得以可能”；最后是規(guī)范意義上的普遍論，即認(rèn)為“法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)出現(xiàn)在每一次法律適用活動(dòng)當(dāng)中”。這些批評(píng)真的成立嗎？作為明晰性原則的支持者，筆者將對(duì)這些批評(píng)進(jìn)行檢視。
描述意義上的普遍論是一種對(duì)法律適用實(shí)踐情況的刻畫(huà)，其目的在于反映實(shí)踐；相反，有限論是一種規(guī)范性主張，其目的在于指引實(shí)踐。二者一個(gè)處于實(shí)然范疇，另一個(gè)處于應(yīng)然范疇，并不發(fā)生沖突。因此，這種普遍論并不會(huì)對(duì)有限論以及明晰性原則造成傷害。邏輯意義上的普遍論是對(duì)法律適用之邏輯條件的刻畫(huà)，它會(huì)認(rèn)為法律解釋“內(nèi)在于”法律適用當(dāng)中，是法律適用無(wú)法分割的一部分。這種普遍論看上去并不與位于規(guī)范層面的有限論發(fā)生沖突，但依然構(gòu)成對(duì)后者的一個(gè)有效的批評(píng)，原因在于：如果解釋必然內(nèi)在于每一次法律適用過(guò)程中，那么談?wù)摗昂螘r(shí)應(yīng)當(dāng)解釋”就是沒(méi)有意義的，就像談?wù)摗昂螘r(shí)應(yīng)當(dāng)讓1+1=2”那樣，我們沒(méi)有必要，也不應(yīng)當(dāng)對(duì)一個(gè)必然真理加以規(guī)范。
由于邏輯意義上的普遍論直接反對(duì)的并非明晰性原則本身，而是其所依賴的前提和假設(shè)，不妨把這種批評(píng)稱為“外部批評(píng)”。這是下文第一節(jié)處理的重點(diǎn)。規(guī)范意義上的普遍論的確與有限論位于同一個(gè)層面，它同樣會(huì)運(yùn)用規(guī)范性論據(jù)支持自己的決定，不妨把這種批評(píng)稱為“內(nèi)部批評(píng)”，筆者將在第二節(jié)處理它。內(nèi)部批評(píng)有的放矢地指出了明晰性原則的缺陷，并迫使其作出修正。修正并不意味著放棄，在第三節(jié)中，筆者將給出修正版本的明晰性原則，并指出它較之傳統(tǒng)法律解釋方法論的優(yōu)勢(shì)。
電視劇《庭外》（2022）劇照。
二、對(duì)外部批評(píng)的闡述以及回應(yīng)
外部批評(píng)認(rèn)為，法律解釋是在所有法律適用活動(dòng)中都必然出現(xiàn)的活動(dòng)，從邏輯上說(shuō)，是法律適用活動(dòng)的必要部分。外部批評(píng)有兩個(gè)版本：哲學(xué)詮釋學(xué)版本與法律論證學(xué)版本。下面筆者將分別闡述這兩個(gè)版本并對(duì)其進(jìn)行回應(yīng)。
（一）外部批評(píng)的哲學(xué)詮釋學(xué)版本以及對(duì)它的回應(yīng)
詮釋學(xué)的理論發(fā)展經(jīng)歷過(guò)一個(gè)從方法論到本體論的轉(zhuǎn)向，或者說(shuō)從認(rèn)識(shí)論到哲學(xué)的轉(zhuǎn)向。前者以施賴爾馬赫、狄爾泰為代表，著眼于發(fā)展出詮（解）釋文本的技術(shù)與方法，以達(dá)至正確的文本意義；后者則以海德格爾、伽達(dá)默爾為代表，關(guān)注解釋（理解）的本體論條件，或者說(shuō)回答“解釋（理解）何以可能”。伽達(dá)默爾的哲學(xué)詮釋學(xué)從“解釋”與“理解”的同一性出發(fā)，主張解釋者自身的“前理解”不可避免地會(huì)發(fā)揮作用。正如伽達(dá)默爾所言：“詮釋學(xué)的任務(wù)根本不是要發(fā)展出一種理解的程序，而是要澄清理解得以發(fā)生的條件。但這些條件完全不具有方法論的性質(zhì)，以致作為解釋者的我們可以對(duì)它們隨意地加以應(yīng)用——這些條件其實(shí)必須是給予的?！保ㄙみ_(dá)默爾，2004，第382頁(yè)）外部批評(píng)嘗試以哲學(xué)詮釋學(xué)為基礎(chǔ)，推論出法官在理解法律文本的時(shí)候，也是在將自己的視閾與立法者的視閾相融合，這就是在進(jìn)行解釋。因此，法律解釋構(gòu)成了理解、適用法律文本的內(nèi)在條件，它不是可有可無(wú)的，而是在法律適用活動(dòng)中“必須被給予的”。
《法律帝國(guó)》
作者：[美]羅納德·德沃金
譯者：許楊勇
版本：上海三聯(lián)書(shū)店2016年2月
詮釋學(xué)版本的外部批評(píng)并不能成立。對(duì)于“法律解釋”這一“概念”（concept），它秉持著一種“本質(zhì)主義”的“觀念”（conception），（德沃金，2016，第57～58頁(yè)）也就是認(rèn)為法律解釋是法律適用的本質(zhì)屬性。但明晰性原則以及法律解釋有限論則采取“工具主義”的法律解釋“觀念”，認(rèn)為法律解釋僅僅是供法官使用的工具而已，并非什么“必須給予的條件”。因此，對(duì)于詮釋學(xué)版本的外部批評(píng)，一個(gè)直截了當(dāng)?shù)幕貞?yīng)就是：法學(xué)方法論中的“解釋”觀念更接近于方法論詮釋學(xué)而非本體論（哲學(xué)）詮釋學(xué)中的“解釋”觀念，這種外部批評(píng)偷換了“觀念”。如果說(shuō)“澄清理解（解釋）的條件”有什么價(jià)值的話，這種價(jià)值也主要是啟發(fā)式的，也就是讓我們明白“原來(lái)我們是如此理解（解釋）的”，而無(wú)法提供“我們應(yīng)當(dāng)怎么做”的規(guī)范性指引。但是與此同時(shí)，本文也并不認(rèn)為哲學(xué)詮釋學(xué)所提出的“解釋”與“理解”的同一性就是錯(cuò)的。依照這種同一性，我們當(dāng)然能夠主張“法律解釋普遍存在于法律適用活動(dòng)當(dāng)中”。本文想強(qiáng)調(diào)的毋寧是，這種同一性與作為一門(mén)規(guī)范性學(xué)科的法學(xué)方法論無(wú)關(guān)。因此，面對(duì)詮釋學(xué)版本的外部批評(píng)，最好的回應(yīng)方式是澄清和區(qū)分，而非反駁。
（二）外部批評(píng)的法律論證學(xué)版本以及對(duì)它的回應(yīng)
另一種外部批評(píng)則訴諸法律論證學(xué)。德國(guó)法學(xué)家恩吉施（Engisch）認(rèn)為，從法律適用的論證結(jié)構(gòu)來(lái)看，所有的法律實(shí)踐最終都以獲得具體應(yīng)然判斷為旨趣。（Engisch，1963，S.3）所謂“具體應(yīng)然判斷”就是諸如“a應(yīng)當(dāng)被賦予某種法律后果R”（用形式邏輯的符號(hào)可以表述為“ORa”）這一形式的命題。要想得出這種判斷，我們就需要構(gòu)造如下推理：
(1)Sa→ORa
(2)Sa
(3)ORa（推導(dǎo)自前提1和2）
前提（1）是一個(gè)完全貼合案件事實(shí)描述（Sa）的規(guī)則。法律論證學(xué)版本的外部批評(píng)者認(rèn)為，為了得到前提（1），我們需要將制定法等法律淵源中所表述的法律規(guī)則予以“個(gè)別化”。法律解釋就是這種個(gè)別化的過(guò)程，其目標(biāo)是把“法律規(guī)則的原始表達(dá)”轉(zhuǎn)述為“能夠與事實(shí)描述緊密貼合的規(guī)則表達(dá)”。這種個(gè)別化可以被區(qū)分為三類：作為確認(rèn)的個(gè)別化、作為具體化的個(gè)別化以及作為修正的個(gè)別化。批評(píng)者因此主張：“從邏輯上看，所有法律規(guī)則都需要個(gè)別化，作為確認(rèn)的個(gè)別化也是其中一種類型，即使它因?yàn)闆](méi)有對(duì)規(guī)則作出任何改變而容易讓人忘記，它其實(shí)也是一種裁判者有意識(shí)選擇的立場(chǎng)?！保ㄍ趿?，2020）
電影《無(wú)罪的罪人》（Presumed Innocent，1990）劇照。
應(yīng)當(dāng)看到，批評(píng)者所采取的“法律解釋”用法并不符合語(yǔ)言習(xí)慣。按照批評(píng)者的觀點(diǎn)，“法律解釋”包含三種（同時(shí)也是所有）規(guī)則個(gè)別化情形：直接涵攝（作為確認(rèn)的個(gè)別化），我們通常所說(shuō)的“法律解釋”（作為具體化的個(gè)別化）以及法律續(xù)造（作為修正的個(gè)別化）。批評(píng)者認(rèn)為，這種界定符合關(guān)于“解釋”的兩種日常用法：其一，解釋是關(guān)于行動(dòng)理由的證立；其二，解釋是用一種語(yǔ)言表達(dá)轉(zhuǎn)述另一種語(yǔ)言表達(dá)。（王琳，2020）前者比如“解釋一下你的行為”，后者比如“解釋一下這句話”。需注意，“解釋”的用法雖然多元，但“法律解釋”則未必如此。法律解釋是關(guān)于文本意義的活動(dòng)，因此應(yīng)當(dāng)著重考慮的是批評(píng)者提出的“解釋”的第二種用法。
在此意義上的“法律解釋”就是“用一種語(yǔ)言表達(dá)轉(zhuǎn)述法律（主要是制定法）的語(yǔ)言表達(dá)”。那么，需要討論的就是：所謂的“規(guī)則個(gè)別化”符合這一描述嗎？是否真的如批評(píng)者所言，“法律解釋是對(duì)法律規(guī)則的個(gè)別化轉(zhuǎn)述”？答案恐怕是否定的。一方面，我們很難認(rèn)為在直接涵攝的情形中也存在著“語(yǔ)言表達(dá)的轉(zhuǎn)述”。這種轉(zhuǎn)述似乎通常只在我們所說(shuō)的法律解釋（作為具體化的個(gè)別化）當(dāng)中才會(huì)出現(xiàn)。因此，如果批評(píng)者認(rèn)為自己所界定的法律解釋概念依然具有“轉(zhuǎn)述語(yǔ)言表達(dá)”的特征，便有以偏概全之嫌。另一方面，批評(píng)者在這里還將“個(gè)別化”與“轉(zhuǎn)述”這兩個(gè)事物混為一談了，但它們實(shí)際上性質(zhì)完全不同。
的確，如批評(píng)者所言，“規(guī)則的初始表達(dá)”與“個(gè)別化規(guī)則”之間存在裂縫。（王琳，2020）但是，這里存在兩種裂縫，一種是邏輯上的裂縫，即全稱命題（對(duì)所有的……，都有……）與單稱命題（對(duì)特定的……，有……）之間的裂縫。例如，假設(shè)制定法中的法律規(guī)則初始表述為“（x）（Sx→ORx）”，而我們需要的個(gè)別化規(guī)則是“Sa→ORx”，那么此時(shí)就需要利用謂詞邏輯中的全消規(guī)則彌合這一裂縫。此時(shí)應(yīng)當(dāng)構(gòu)造如下推論F1：
(1)(x)(Sx→ORx)
(2)Sa→ORx（對(duì)前提1運(yùn)用全消規(guī)則）
另一種裂縫是語(yǔ)言上的裂縫，即全稱命題與全稱命題/單稱命題與單稱命題在具體內(nèi)容上的裂縫。假設(shè)制定法中的法律規(guī)則初始表述為“（x）（Tx→ORx）”，而我們需要的個(gè)別化規(guī)則是“Sa→ORx”，那么此時(shí)就需要引入額外的前提，構(gòu)造如下推論F2：
(1)(x)(Tx→ORx)
(2)(x)(Sx→Tx)
(3)(x)(Sx→ORx)（推導(dǎo)自前提1和2）
(4)Sa→ORx（對(duì)前提3運(yùn)用全消規(guī)則）
《法律論證理論》
作者：[德]羅伯特·阿列克西
譯者：舒國(guó)瀅
版本：商務(wù)印書(shū)館2019年9月
在F2中，被額外引入的前提（2）是一種“語(yǔ)詞使用規(guī)則”。（阿列克西，2019，第283頁(yè)）它所彌合的裂縫不同于F1當(dāng)中前提（1）與（2）之間的邏輯裂縫，而是語(yǔ)言裂縫——法律規(guī)則構(gòu)成要件中的“T”與案件事實(shí)描述中的“S”之間的落差。可以看到，邏輯裂縫與語(yǔ)言裂縫在普遍性程度上存在差異：邏輯裂縫是普遍存在的，任何法律適用或法律推理都需要從一個(gè)一般性規(guī)則（全稱命題）推導(dǎo)出一個(gè)針對(duì)當(dāng)前案件的“具體應(yīng)然判斷”（單稱命題）。相反，語(yǔ)言裂縫并不是普遍存在的，在許多情況下，個(gè)別化規(guī)則與法律規(guī)范之間在語(yǔ)言層面可以完全對(duì)接。因此，盡管法律論證學(xué)版本的外部批評(píng)同樣主張邏輯意義上的法律解釋普遍論，但這種普遍論僅僅針對(duì)邏輯裂縫才成立（并且就算成立了也缺乏實(shí)踐價(jià)值），對(duì)于批評(píng)者實(shí)際想討論的語(yǔ)言裂縫而言，這種普遍論并不成立。
三、內(nèi)部批評(píng)以及一些不成功的回應(yīng)
與外部批評(píng)相比，內(nèi)部批評(píng)所主張的規(guī)范意義上的普遍論與明晰性原則所預(yù)設(shè)的有限論位于同一個(gè)層面，有效的對(duì)話由此產(chǎn)生。內(nèi)部批評(píng)指出了明晰性原則的邏輯缺陷、主觀判準(zhǔn)缺陷以及正當(dāng)性缺陷。對(duì)于內(nèi)部批評(píng)，已有論者進(jìn)行了回應(yīng)，但在筆者看來(lái)并不成功。以下分別述之。
（一）內(nèi)部批評(píng)一：倒果為因的邏輯謬誤
部分法律理論家指責(zé)明晰性原則和法律解釋有限論犯了倒因?yàn)楣倪壿嬛囌`。德沃金認(rèn)為，“不清楚”這個(gè)描述是解釋制定法文本的結(jié)果，而非原因，只有當(dāng)我們認(rèn)為對(duì)制定法的兩種對(duì)抗性解釋都有相當(dāng)理由時(shí)，才會(huì)說(shuō)制定法不清楚。這一論斷與德沃金的法律解釋普遍論立場(chǎng)有關(guān)。德沃金認(rèn)為，“法律”是一個(gè)解釋性的概念，在回答“法律是什么”這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，必須采取解釋性的態(tài)度，即“將目的施加于某個(gè)對(duì)象或?qū)嵺`，以便將其理解成其被認(rèn)為所屬之形式或類型的最佳可能實(shí)例”。（德沃金，2016，第42頁(yè)）因此，德沃金也取消了“簡(jiǎn)單案件”與“疑難案件”的區(qū)分，他所主張的“建構(gòu)性解釋方法”是一種普遍適用的方法。
另一位美國(guó)法學(xué)家朗·富勒（Lon L.Fuller）教授同樣持類似的主張。他舉了“所有進(jìn)展須迅速報(bào)往……”（All improvements must be promptly reported to）的例子，在這個(gè)句子中，“進(jìn)展”（improvements）一詞就如同符號(hào)“X”一樣毫無(wú)意義，但如果在省略號(hào)處以“護(hù)士長(zhǎng)”或“村鎮(zhèn)規(guī)劃局”等詞補(bǔ)充句子，詞語(yǔ)“進(jìn)展”就立即有了含義。簡(jiǎn)而言之，一個(gè)詞語(yǔ)的意義必須通過(guò)訴諸其所處的語(yǔ)境予以確定。富勒主張，如果一部制定法似乎有一種我們無(wú)需精確探究其目的即可適用的“核心含義”，那也是因?yàn)槲覀兛吹?，無(wú)論以何種方式表述該制定法的精確目標(biāo)，這種核心含義都會(huì)落入其中。（Fuller，1958）因此，核心含義也是解釋的結(jié)果，而非先于解釋的存在，對(duì)規(guī)范目的的解釋貫穿規(guī)范適用的始終。
電影《第二十條》（2024）劇照。
可以看到，德沃金與富勒都支持規(guī)范意義上的法律解釋“普遍論”，即認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)在所有案件中（或者說(shuō)在每一次法律適用時(shí)）都進(jìn)行解釋。他們認(rèn)為，由于“法律規(guī)則清晰與否”是一個(gè)“后于解釋”的判斷，因此應(yīng)當(dāng)在所有情況下都進(jìn)行解釋，明晰性原則犯了“倒果為因”的錯(cuò)誤。對(duì)這種批評(píng)的回應(yīng)將放在下一節(jié)進(jìn)行。在此不妨先指出一些錯(cuò)誤的回應(yīng)策略，這些策略或許也是為了辯護(hù)有限論以及明晰性原則，但在論證效力上存在缺陷：
第一，有論者認(rèn)為規(guī)范意義上的法律解釋普遍論與實(shí)踐并不相符，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，人們對(duì)法律適用不存在分歧，不存在解釋的必要。（孫海波，2017）這一論述有待商榷?！芭c實(shí)踐并不相符”可以具有兩種含義：其一，如果它意味著“法律解釋普遍論不符合法官實(shí)際沒(méi)有進(jìn)行解釋的那些情形”，則混淆了實(shí)然與應(yīng)然。法律解釋普遍論是指引法官行為的理論，其正確性不因?qū)嵺`中法官未進(jìn)行解釋而受損。其二，如果它意味著“法律解釋普遍論”不符合被法律實(shí)踐所大體接受的關(guān)于“何時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋”的理論，那么這依然預(yù)設(shè)了某種尚待證立的關(guān)于“何時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋”的理論。也就是說(shuō)，這僅僅是重申了自己的觀點(diǎn)與法律解釋普遍論的不同，僅僅是表達(dá)了他與富勒在預(yù)設(shè)上的差異，而不能實(shí)現(xiàn)反駁的效果。簡(jiǎn)而言之，按照第二種含義，論者犯了“乞題”的邏輯謬誤。
第二，該論者還主張普遍論會(huì)陷入一種無(wú)窮循環(huán)倒退的解釋困境，因?yàn)椤八械慕忉尪夹枰M(jìn)一步解釋”。（孫海波，2017）如哈特所言，關(guān)于法律的“解釋”規(guī)則（canons of"interpretation"）本身就是指導(dǎo)我們使用語(yǔ)言的一般化規(guī)則，而其所利用之一般化語(yǔ)匯本身也有解釋的必要。它們和其他規(guī)則一樣，并不能夠提供對(duì)它們自己的解釋。（哈特，2006，第122頁(yè)）因此，這些理論家更傾向于支持法律解釋的“有限論”。應(yīng)當(dāng)指出，所謂的“無(wú)窮倒退困境”同樣也會(huì)打擊有限論。因?yàn)樵谟邢拚撜叩脑O(shè)想中，無(wú)窮倒退困境依然存在，缺乏解決方案。
《法律的概念》
作者：[英] 哈特
譯者：許家馨 李冠宜
版本：法律出版社2006年6月
（此為本文所引版本，另有2018年版）
但筆者認(rèn)為，在司法裁判（法律論辯）場(chǎng)域，無(wú)窮倒退困境盡管客觀存在，但不會(huì)對(duì)司法裁判事業(yè)造成過(guò)大威脅。我們需要區(qū)分普遍實(shí)踐論辯（實(shí)質(zhì)道德論辯）與法律論辯。
在前者之中，言談?wù)呖梢圆粩嘧穯?wèn)解釋的基礎(chǔ)，迫使解釋者給出對(duì)解釋的解釋、對(duì)解釋的解釋的解釋……直至各方形成理性共識(shí)。但在后者當(dāng)中，現(xiàn)有法律框架和教義學(xué)知識(shí)具有權(quán)威性，掐斷了言談?wù)叩臒o(wú)窮追問(wèn)。因此，法律論辯不同于普遍實(shí)踐論辯的一個(gè)重要特征即在于，盡管它也追求正確性（例如，法官至少會(huì)默示地宣稱其決定是“正確的”），但這種正確性并非絕對(duì)的正確性，而是在現(xiàn)行有效的法秩序的框架內(nèi)的正確性。（阿列克西，2012，第78~79頁(yè)）法律論辯依賴于權(quán)威性、制度性因素，這并不是它的缺陷，而是由它的性質(zhì)決定的。所以說(shuō)，一種“從根本上說(shuō)，裁判無(wú)法被證成”的懷疑論是不可取的。
《法：作為理性的制度化》作者：[德]羅伯特·阿列克西
譯者：雷磊
版本：中國(guó)法制出版社2012年7月
（二）內(nèi)部批評(píng)二：訴諸不可檢驗(yàn)的主觀判準(zhǔn)
如果說(shuō)第一種內(nèi)部批評(píng)著眼于明晰性原則邏輯上的錯(cuò)誤，那么第二種內(nèi)部批評(píng)就把目光放在了明晰性原則的實(shí)踐后果上。這種批評(píng)策略意在指明“規(guī)則清晰/模糊”的判斷依賴于判斷者自身的主觀認(rèn)識(shí)：如果判斷者認(rèn)為規(guī)則是清晰的，便不會(huì)進(jìn)行解釋。這樣一來(lái)，明晰性原則很可能會(huì)導(dǎo)向兩種不利后果：
其一是判決的“虛假證立”，也就是說(shuō)，法官在關(guān)于何為正確的解釋存在爭(zhēng)議的情況下，通過(guò)主張“本案中的法律規(guī)范清晰”來(lái)規(guī)避進(jìn)一步的解釋需求和判決論證義務(wù)。其二是判決的“表面證立”，也就是說(shuō)在缺乏方法論指引的情況下，法官容易依賴于自己的語(yǔ)言直覺(jué)做出“規(guī)則是否明確”的判斷，而直覺(jué)是容易出錯(cuò)的：作為一個(gè)受過(guò)教育的法律人，是具有職業(yè)性偏見(jiàn)的，其對(duì)法律條文的理解可能與大眾的樸素理解不同。因此，對(duì)于法官而言無(wú)疑問(wèn)的、迅速能夠理解并進(jìn)而不予解釋的制定法表述，對(duì)當(dāng)事人而言可能是有疑問(wèn)的。這種疑問(wèn)被法官忽視了，法律解釋的實(shí)際需求被掩蓋了，一個(gè)判決在表面上得到了證立，但實(shí)際上疑問(wèn)并沒(méi)有解決，判決的說(shuō)服力因而受損。
明晰性原則的支持者沒(méi)有恰當(dāng)?shù)靥幚磉@一缺陷。有學(xué)者在反駁法律解釋普遍論時(shí)說(shuō)“在許多明確的案例中，適用規(guī)則無(wú)需參考目的”，但對(duì)于“規(guī)則何時(shí)明確”的判斷標(biāo)準(zhǔn)卻語(yǔ)焉不詳。（陳坤，2013）而這正是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。在支持者的論述當(dāng)中，明晰性原則看上去似乎給出了“法官何時(shí)需要進(jìn)行法律解釋”的指引，但實(shí)際上這種指引更像是一種授權(quán)——法官可以按照自己的判斷自由決定是否進(jìn)行法律解釋。這更加佐證了批評(píng)者的如下認(rèn)識(shí)：明晰性原則本身并不包含“何時(shí)規(guī)則是清晰的”這一問(wèn)題的答案，因此會(huì)誘使法官憑主觀感受恣意認(rèn)定。
（三）內(nèi)部批評(píng)三：缺乏正當(dāng)性
既然明晰性原則是一個(gè)針對(duì)法官裁判活動(dòng)的規(guī)范性指引，就必定需要通過(guò)其他的原則/價(jià)值得到證立。第三種內(nèi)部批評(píng)正是瞄準(zhǔn)了這一點(diǎn)，認(rèn)為明晰性原則缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)，僅僅是對(duì)法官在審判實(shí)踐中的慣常做法的描述，而非在規(guī)范層面得到證立的原則。必須承認(rèn)，如果明晰性原則真的只是司法實(shí)踐的某種慣例，那么它將十分脆弱。慣例的性質(zhì)僅僅為當(dāng)前援引明晰性原則（或許此時(shí)不能再稱其為“原則”）提供理由，但沒(méi)有指出未來(lái)是否應(yīng)該改變?cè)撛瓌t，以及在存在其他規(guī)范性理由的情況下是否依然應(yīng)該遵循該原則。
為了拯救明晰性原則，有學(xué)者給出了一個(gè)概念論辯護(hù)：法律解釋在本質(zhì)上是一種語(yǔ)言層面的“澄清性活動(dòng)”或者“解疑性活動(dòng)”，那么可以分析性地得出，法律解釋當(dāng)且僅當(dāng)出現(xiàn)在存在疑問(wèn)時(shí)。（陳坤，2022）這一觀點(diǎn)的問(wèn)題在于：其一，筆者在“外部批評(píng)”部分業(yè)已指出，學(xué)界對(duì)“法律解釋”這一概念本身缺乏足夠的共識(shí)，各個(gè)理論家抱持著相當(dāng)不同的“解釋觀”，因而才會(huì)出現(xiàn)那么多“表面上的爭(zhēng)議?！彼哉f(shuō)，“法律解釋是一種語(yǔ)言層面的澄清性活動(dòng)”這一論斷并不是自明的，依然需要進(jìn)一步的證立。概念論辯護(hù)的說(shuō)服力并不充足。其二，更嚴(yán)重的問(wèn)題是，從概念層面出發(fā)，我們依然只能得出“某種情況是/不是法律解釋”，而不能得出“在某種情況下應(yīng)當(dāng)/不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律解釋”。
在法律領(lǐng)域內(nèi)，如果我們更嚴(yán)格地將“辯護(hù)”（justify）一詞僅限于為特定主張?zhí)峁┮?guī)范性基礎(chǔ)的話，那么“概念論辯護(hù)”一詞甚至是不成立的，因?yàn)楦拍顚用娴姆治霾⒉划a(chǎn)生新知識(shí)。這就是所謂定義的“無(wú)創(chuàng)造性”。（普珀，2011，第3頁(yè)）。但相比之下，明晰性原則至少創(chuàng)造了某種規(guī)范（或者主張某種規(guī)范是存在的）。這樣一來(lái)，關(guān)于法律概念的定義無(wú)法提供對(duì)明晰性原則的辯護(hù)。
電視劇《以法之名》（2025）劇照。
（四）小結(jié)
行文至此，有必要對(duì)關(guān)于明晰性原則的內(nèi)部批評(píng)進(jìn)行一個(gè)梳理，從而明確我們應(yīng)當(dāng)從何處開(kāi)始進(jìn)行辯護(hù)和回應(yīng)。內(nèi)部批評(píng)分別從“邏輯缺陷”“主觀判準(zhǔn)缺陷”以及“正當(dāng)性缺陷”三個(gè)方面打擊了明晰性原則，由于內(nèi)部批評(píng)與明晰性原則一樣，處于規(guī)范性的層面，因此有的放矢地實(shí)現(xiàn)了有效的對(duì)話。如果說(shuō)明晰性原則的批評(píng)者們主張的是“明晰性原則具有難以容忍的重大缺陷，因此應(yīng)當(dāng)放棄”的話，那么本文的觀點(diǎn)則是“明晰性原則盡管有缺陷，但可以通過(guò)修正從而克服這些缺陷，因此我們依然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持該原則”。在（規(guī)范層面的）法律解釋有限論以及工具主義法律解釋觀之下，筆者嘗試提出一套新的理論來(lái)修正明晰性原則。
四、修正的明晰性原則：“典型事例”與法律解釋的程序化
對(duì)于明晰性原則的“邏輯缺陷”“主觀判準(zhǔn)缺陷”以及“正當(dāng)性缺陷”，可以分別采取不同的回應(yīng)方式。前兩者都指向了“規(guī)則的清晰性”這一關(guān)鍵概念，不同之處僅在于，邏輯缺陷強(qiáng)調(diào)“規(guī)則的清晰性”是一個(gè)“后于解釋”的判斷，而主觀判準(zhǔn)缺陷則強(qiáng)調(diào)“規(guī)則的清晰性”是一種主觀的判斷。相應(yīng)地，本文的回應(yīng)策略就是引入一種“先于解釋”的、客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)；然后，以此為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)造一種“程序性”的法律解釋理論；最后將指出，這種理論在實(shí)踐上能夠促進(jìn)法律適用的安定性價(jià)值，由此克服明晰性原則的正當(dāng)性缺陷。
（一）“典型事例”作為規(guī)則清晰性的判斷標(biāo)準(zhǔn)
通常而言，面對(duì)一個(gè)法律概念的指涉，我們可以區(qū)分出“肯定的候選”“否定的候選”和“中立的候選”。它們分別代表了無(wú)疑能夠歸入該概念的事例、無(wú)疑不能歸入該概念的事例以及無(wú)法確定能否歸入該概念的事例。（Koch & Rü?mann，1982，S.195）例如，“正午”（肯定的候選）毫無(wú)疑問(wèn)屬于“白天”，“深夜”（否定的候選）毫無(wú)疑問(wèn)不屬于“白天”，而“傍晚”（中立的候選）是否屬于“白天”就無(wú)法確定了。其中，“肯定的候選”與“否定的候選”可以通過(guò)觀察一個(gè)語(yǔ)言共同體中的語(yǔ)言實(shí)踐而獲得?！翱隙ǖ暮蜻x”源自概念的積極指涉功能，例如，我們指著一只貓說(shuō)“那是貓”；而“否定的候選”則源自概念的消極指涉功能，這又可以分為兩種，其一是作為的消極指涉，例如，我們指著一只貓說(shuō)“那不是狗”；其二是不作為的消極指涉，也就是說(shuō)在語(yǔ)言共同體中所有人都不會(huì)說(shuō)“貓是狗”。學(xué)界通常將一個(gè)概念的“肯定的候選”稱為“典型事例”（paradigm）。（哈特，2006，第124頁(yè)）這樣的說(shuō)法忽視了“否定的候選”的典型性，因?yàn)檎Z(yǔ)言共同體的成員不僅僅是在按照語(yǔ)言習(xí)慣使用概念，同樣會(huì)將他人不符合語(yǔ)言習(xí)慣的語(yǔ)詞使用方式指責(zé)為“違反語(yǔ)言規(guī)則”。（Wank，1985，S.27）
因此，基于合目的的考量，本文擴(kuò)大“典型事例”的范圍，將“肯定的候選”稱為“積極的典型事例”，將“否定的候選”稱為“消極的典型事例”。如果案件事實(shí)落入“典型事例”，則規(guī)則清晰，反之則不清晰。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢(shì)在于：一方面，“典型事例”的范圍通常由語(yǔ)言習(xí)慣所確定，后者先于案件的裁判活動(dòng)而存在，因此能夠克服明晰性原則的“邏輯缺陷”；另一方面，語(yǔ)言習(xí)慣是存在于語(yǔ)言共同體中的事實(shí)，能夠被客觀地認(rèn)識(shí)和確定，因此能夠克服“主觀判準(zhǔn)缺陷”。然而，爭(zhēng)議并未就此平息。針對(duì)“典型事例”，批評(píng)者也從各個(gè)方面進(jìn)行了攻擊。批評(píng)基本上可以被分為兩類：激進(jìn)派主張根本不存在所謂的“典型事例”，溫和派則主張“典型事例”就算存在，也無(wú)法先于個(gè)案而被客觀地確定，毋寧需要在個(gè)案中具體認(rèn)定。
下面筆者將分別對(duì)這兩種批評(píng)進(jìn)行反駁。
1.典型事例不存在？
（1）模糊性與模糊可能性
激進(jìn)派的批評(píng)否認(rèn)法律規(guī)則（或者說(shuō)法律規(guī)則所包含的法律概念）擁有典型事例。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“即使對(duì)于最簡(jiǎn)單的案件，也可以認(rèn)為最輕度的法律模糊存在。例如，某某在汽車(chē)上趁人不備從其口袋里拿走錢(qián)財(cái)?shù)男袨槭欠袷恰I竊’？這個(gè)問(wèn)題一旦提出，在我們的思維中就有一個(gè)對(duì)象和概念之間的歸屬關(guān)系處于不確定的狀態(tài)，可以認(rèn)為這時(shí)存在最簡(jiǎn)單的法律模糊。”（疏義紅，2008，第51頁(yè)引注1）激進(jìn)派認(rèn)為法律規(guī)則的模糊性是無(wú)處不在的，法律規(guī)則所包含的法律概念缺乏典型事例。如果這一點(diǎn)成立，那么也就無(wú)法以典型事例為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建法律解釋的程序。但是典型事例真的不存在嗎？筆者認(rèn)為并非如此。清晰與否取決于案件是否落入概念的“邊緣地帶”。在此需要區(qū)分模糊性與模糊的可能性。
《法律解釋學(xué)實(shí)驗(yàn)教程》
作者：疏義紅
版本：北京大學(xué)出版社2008年5月
模糊性是指，在一個(gè)語(yǔ)詞的適用實(shí)踐中，存在不可解決的意見(jiàn)分歧；模糊的可能性僅僅提示一種潛在的模糊性，它在個(gè)案中不一定會(huì)表現(xiàn)出來(lái)。所有的語(yǔ)詞都有可能模糊，但這并不意味著所有的語(yǔ)詞都實(shí)際上表現(xiàn)出模糊性。本文并不反對(duì)所有法律概念（除了那些極其精確的數(shù)字概念）都具有模糊的可能性，也就是說(shuō)，它們?cè)谖磥?lái)的案件中可能會(huì)表現(xiàn)出模糊，但這并不妨礙它們?cè)诋?dāng)前的案件中是清晰的。需注意，模糊性不是哈特所說(shuō)的“開(kāi)放性結(jié)構(gòu)”。哈特的原話是：“無(wú)論我們到底選擇判決先例或立法來(lái)傳達(dá)行為標(biāo)準(zhǔn)，不管它們?cè)诖罅康娜粘€(gè)案上，運(yùn)作得如何順利，在碰到其適用會(huì)成為問(wèn)題的方面來(lái)看，這些方式仍會(huì)顯出不確定性；它們有著所謂的開(kāi)放結(jié)構(gòu)（opentexture）?！保ü?，2006，第117頁(yè)）在這段話中，哈特的“開(kāi)放性結(jié)構(gòu)”很明顯僅指規(guī)則在未來(lái)有模糊的可能，而非規(guī)則一直是模糊的。由此看來(lái)，激進(jìn)派所謂的“規(guī)則從未清晰過(guò)”如果是在主張“規(guī)則永遠(yuǎn)具有模糊性”，那么便與實(shí)際不符（總存在一些案件能夠落入典型事例的范圍而直接適用規(guī)則），如果是在主張“規(guī)則永遠(yuǎn)具有模糊的可能”，那么雖然它是正確的，但無(wú)損于“典型事例”的存在。
（2）概念的語(yǔ)義自主性與語(yǔ)境依賴性
澄清模糊性與模糊的可能性、家族相似性之間的區(qū)別并不能完全證立典型事例的獨(dú)立存在。溫和的批評(píng)者依然可能會(huì)反駁說(shuō)：盡管典型事例是存在的，但它極其依賴于語(yǔ)境（包括法律規(guī)范的所處位置、目的等）。因此，我們無(wú)法脫離語(yǔ)境來(lái)確定典型事例的范圍。在此意義上，一個(gè)衍生的推論就是：除了純粹的度量概念、數(shù)字概念之外，所有的法律概念都是“規(guī)范性概念”，法官在解釋法律概念的時(shí)候應(yīng)當(dāng)始終將規(guī)范目的納入考慮范圍。（默勒斯，2022，第201頁(yè)）對(duì)此可作如下回應(yīng)：法律概念的意義并不完全取決于其被運(yùn)用的特定場(chǎng)合（即語(yǔ)境），而是具有一定的“語(yǔ)義自主性”（semanticautonomy）。這種語(yǔ)義自主性并不意味著語(yǔ)言的意義完全獨(dú)立于語(yǔ)境，而是意味著大量語(yǔ)境性理解為所有說(shuō)同一種語(yǔ)言的人們所共享。這被稱為“普遍語(yǔ)境”，它與“特別語(yǔ)境”（例如言說(shuō)者所欲達(dá)到的交流目的）是不同的。（Schauer，1991，p.55-57）對(duì)于法律規(guī)范而言，普遍語(yǔ)境是前置于個(gè)案適用過(guò)程的，它構(gòu)成人們理解法律規(guī)范的一般背景。因此，法律概念的意義（典型事例）也是可以在法律規(guī)范適用之前就被客觀確定的。
電影《伸張正義》（...And Justice for All，1979）劇照。
語(yǔ)義自主性或許會(huì)遭受以阿爾夫·羅斯（Alf Ross）為代表的“規(guī)范中心主義者”的批評(píng)。羅斯認(rèn)為，法律概念的意義由其所處的法律規(guī)范所決定，法律概念本身并無(wú)獨(dú)立的語(yǔ)義所指，在法律推理當(dāng)中僅作為邏輯中項(xiàng)被對(duì)消掉。（Ross，1957）這一觀點(diǎn)過(guò)于極端了。所謂的“規(guī)范主義”無(wú)法解釋為何立法者會(huì)在制定法當(dāng)中使用“所有權(quán)”而非“舊奶酪”一詞，因?yàn)槿绻筛拍顑H僅發(fā)揮中項(xiàng)作用，那么立法者完全可以使用任意概念——比如“舊奶酪”——來(lái)代替“所有權(quán)”。但如果制定法中真的出現(xiàn)“舊奶酪”，那將是一件令人費(fèi)解的事情。（Pfordten，2012）這說(shuō)明，法律概念并非僅僅發(fā)揮中項(xiàng)作用，它至少對(duì)應(yīng)著外部經(jīng)驗(yàn)世界中擁有對(duì)應(yīng)的事實(shí)關(guān)系和狀態(tài)，這使得它能夠?yàn)橐?guī)范受眾所理解，并因此構(gòu)成特定概念的較為穩(wěn)定的語(yǔ)義內(nèi)容。
規(guī)范主義者可以后退一步說(shuō)，并非所有的法律概念，而僅僅諸如“出生”“死亡”這些非常具有“理論負(fù)擔(dān)”（theory-laden）的法律概念（它們與“森林”“動(dòng)物”等日常生活中同樣會(huì)出現(xiàn)的概念不同），需要在制度性的語(yǔ)境中去理解。因此，這類具有理論負(fù)擔(dān)的概念就沒(méi)有相對(duì)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)事例。但是，正如肖爾所言，這類概念在任何時(shí)刻都具有裁判環(huán)境以外的意義。（Schauer，1991，p.61）批評(píng)者無(wú)法證明，司法裁判的背景所賦予它們的意義與該背景之外它們本來(lái)的意義必然背道而馳。在這一點(diǎn)上，如果我們回頭看看第二節(jié)中富勒的批判，可以發(fā)現(xiàn)他也犯了類似的錯(cuò)誤。富勒認(rèn)為，“所有的改進(jìn)都應(yīng)及時(shí)報(bào)告”，這一規(guī)則中的“改進(jìn)”一詞幾乎和符號(hào)“X”一樣毫無(wú)意義。但是如果我們按照富勒的觀點(diǎn)將“改進(jìn)”直接替換為“X”，原規(guī)則就會(huì)變成“所有的X都應(yīng)及時(shí)報(bào)告”，而這個(gè)規(guī)則根本無(wú)法理解。
因此，“改進(jìn)”并非如同“X”一樣沒(méi)有獨(dú)立的意義，它具有本來(lái)的意義（典型事例），只不過(guò)隨著語(yǔ)境的變化，本來(lái)的意義被不斷地修正。因此，對(duì)于意義與語(yǔ)境的關(guān)系，一個(gè)恰當(dāng)?shù)母爬ㄊ牵赫Z(yǔ)言和文本等符號(hào)具有承載一般意義地能力，而語(yǔ)境起到的是填充意義或激擾理解的輔助作用，二者并不矛盾，但也不可混同。（張翅翔、雷磊，2024）這樣一來(lái)，我們也能回應(yīng)富勒進(jìn)一步的批評(píng)：富勒認(rèn)為哈特的“標(biāo)準(zhǔn)情形”理論源自語(yǔ)言哲學(xué)中一種錯(cuò)誤的意義理論，即“指稱論”。（Fuller，1958）該理論的特征在于擁有“習(xí)慣用法”（commonusage）的觀念，它忽視了言說(shuō)者目的和語(yǔ)言結(jié)構(gòu)對(duì)詞語(yǔ)意義的影響。我們對(duì)富勒的回答是：言說(shuō)者目的和語(yǔ)言結(jié)構(gòu)的確影響了詞語(yǔ)意義，但并非單獨(dú)決定了詞語(yǔ)意義，極端的語(yǔ)境依賴論是不可取的。
總而言之，激進(jìn)派的主張失敗了。任何法律概念都具有典型事例，這些事例的存在，是我們選擇在法律中規(guī)定這一概念而非另一概念的前提，換言之，是實(shí)現(xiàn)概念的區(qū)分作用的前提。
2.典型事例無(wú)法客觀確定？
盡管激進(jìn)派的主張是失敗的，我們依然需要面對(duì)溫和派的主張：所謂“三種候選”的劃分，更多時(shí)候是一種基于語(yǔ)言習(xí)慣的歸納結(jié)果，并不是說(shuō)每一個(gè)概念的指涉先天就被區(qū)分為這三類。實(shí)際情況可能是，三種候選的劃分是不清楚的，“有時(shí)不能清楚地說(shuō)出一個(gè)候選是肯定的還是否定的，或是中性的還是否定的”。（克萊默，2019，第32頁(yè)）在語(yǔ)言哲學(xué)上，這被稱為模糊性的“反射性”。這種反射性意味著，模糊概念的適用存在邊界情形，而這些邊界情形本身又展現(xiàn)出更高階的邊界情形，因?yàn)槲覀兛梢誀?zhēng)論某一情形是否構(gòu)成邊界情形。（Poscher，2012，p.129）對(duì)于一個(gè)公認(rèn)的模糊概念而言，它的邊界事例“從何處開(kāi)始，至何處終結(jié)”，這個(gè)問(wèn)題不存在一致的意見(jiàn)。由此，對(duì)于當(dāng)前案件是否屬于法律概念的邊界事例，也有可能存在爭(zhēng)議。模糊性的反射性提醒我們，就算法律概念存在典型事例，我們也缺乏客觀認(rèn)識(shí)和確定這些事例的手段，典型事例與非典型事例（邊界事例）之間的界限是不清晰的。
筆者以為，溫和派混淆了“精確性”與“客觀性”之間的區(qū)別。語(yǔ)言習(xí)慣的確無(wú)法幫助我們準(zhǔn)確地確定每一個(gè)概念的“典型事例”，但司法裁判并不需要追求這樣一種絕對(duì)的、如數(shù)學(xué)般的精確性。溫和派的正確之處在于，指出了確定典型事例時(shí)的模糊性的反射性；而它的錯(cuò)誤之處則在于，在一種追求極端精確的理念之下，過(guò)度強(qiáng)調(diào)這種反射性對(duì)司法實(shí)踐的影響。須知，反射性是無(wú)法避免的，但無(wú)法避免并不意味著無(wú)法限制，也不意味著構(gòu)成司法裁判的根本缺陷。反射性不會(huì)真正阻礙“典型事例”判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性。
此外，通過(guò)一些方法論規(guī)范，我們還可以盡量縮減這種反射性。通常而言，我們可以區(qū)分出一個(gè)法律概念的三種含義：法律含義，科學(xué)含義（或稱法教義學(xué)含義）以及日常含義。法律含義源自立法定義、擬制和參照等技術(shù)，科學(xué)含義一般從評(píng)注中獲悉，而日常含義則通過(guò)查字典或經(jīng)驗(yàn)調(diào)查的方式獲知。（Vogel，1998，S.114f.）在優(yōu)先順序上，由于法官受法律拘束，因此在確定概念的含義以及典型事例時(shí)必須首先尊重法律含義，其次是權(quán)威性較弱的科學(xué)含義，最后則是日常含義。但是，如果涉及的是一則每位公民都應(yīng)該理解的規(guī)范，那么日常用語(yǔ)的含義有優(yōu)先性，目的是保護(hù)公民的信賴。在這些方法論規(guī)范的限制下，法官能夠盡可能客觀地進(jìn)行“典型事例”的確定工作，而不是僅僅依賴其語(yǔ)感作出判斷。
電視劇《底線》（2022）劇照。
有批評(píng)者可能會(huì)認(rèn)為，“典型事例”的客觀性經(jīng)過(guò)了一個(gè)法律解釋加工的過(guò)程，并非規(guī)則所具有的先于個(gè)案的天然屬性。這里需要注意區(qū)分兩種工具主義的“法律解釋”的觀念：第一，認(rèn)為法律解釋是在思維活動(dòng)當(dāng)中有意識(shí)地運(yùn)用解釋方法得出結(jié)論的過(guò)程（作為思維工具的解釋）。第二，法律解釋是在論證活動(dòng)當(dāng)中有意識(shí)地運(yùn)用解釋方法論證裁判結(jié)論的過(guò)程（作為論證工具的解釋）。
比較而言，第一種觀念認(rèn)為法律解釋在思維層面發(fā)揮作用，但思維活動(dòng)無(wú)法被審查，因此討論“法官應(yīng)如何思考”僅僅具有啟發(fā)式（heuristic）意義，而無(wú)方法論意義；第二種觀點(diǎn)著眼于“法官應(yīng)如何論證”，而論證是一個(gè)外化的、可觀察因而也是可審查的活動(dòng)，它具有方法論意義：通過(guò)對(duì)“何時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律解釋”“如何用法律解釋方法進(jìn)行論證”設(shè)置正確性標(biāo)準(zhǔn)，就能為法官的論證活動(dòng)提供明確的指引。批評(píng)者或許是在第一種解釋的觀念上主張“典型事例必須通過(guò)思維活動(dòng)中的法律解釋來(lái)確定”，但本文采取的是第二種“法律解釋”的觀念，一方面，它是工具主義式的；另一方面，它也具有可審查的論證性。在這種觀念當(dāng)中，我們完全可以依據(jù)客觀的語(yǔ)言習(xí)慣（這是一種可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)手段查明的事實(shí)）來(lái)確定典型事例，它是先于解釋性論證活動(dòng)的規(guī)則的屬性/特征。
最后，可能有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，本文的論證目標(biāo)是“規(guī)則存在典型事例”，但僅僅論證了“規(guī)則所包含的概念存在典型事例”，從“概念是清晰的”到“規(guī)則是清晰的”，似乎依然需要通過(guò)“解釋”予以貫通。但實(shí)際情況是，當(dāng)我們談?wù)撘粋€(gè)規(guī)則是否清晰時(shí)，我們主要討論的就是規(guī)則中的概念是否清晰。從語(yǔ)言層面來(lái)看，法律文本是由法律概念、合取/析取等連接詞以及道義算子（應(yīng)當(dāng)、允許、禁止）組成。其中最重要的就是法律概念，它為作為命題的法律規(guī)則的形成貢獻(xiàn)了絕大部分力量。因此，“規(guī)則”與“規(guī)則所包含的概念”的區(qū)分在實(shí)踐中并沒(méi)有那么重要。
（二）“典型事例”判準(zhǔn)之下的法律解釋程序化
修正的明晰性原則最大的特征在于“規(guī)則是否清晰”的判斷由依賴主觀標(biāo)準(zhǔn)（“存在疑問(wèn)”）變?yōu)橐蕾嚳陀^標(biāo)準(zhǔn)（屬于“典型事例”），由此使得“法律解釋”這一活動(dòng)更具程序化色彩：法官能夠認(rèn)識(shí)到，在滿足何種條件之下應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律解釋。具體而言，在面對(duì)待適用的法律規(guī)范和待決案件時(shí)，法官需要判斷當(dāng)前案件事實(shí)是否能夠歸入該規(guī)范所包含的構(gòu)成要件的（積極或消極的）典型事例，并按照判斷結(jié)果分別對(duì)接不同的程序。
1.落入“積極的典型事例”（規(guī)則清晰）→不開(kāi)啟解釋程序，選擇（1）直接適用該規(guī)范；或者（2）轉(zhuǎn)入法律續(xù)造程序（主要是目的性限縮程序），通過(guò)額外的論證否定該規(guī)范的適用。在此可以舉一個(gè)目的性限縮的例子。《中華人民共和國(guó)民法典》第168條第1款是關(guān)于禁止自己代理的相關(guān)規(guī)定：“代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外?！痹摽畹哪康氖潜苊獯砣伺c被代理之間的利害沖突，從而保護(hù)被代理人的利益。但是，法定代理人對(duì)無(wú)行為能力的被代理人單純的贈(zèng)予行為，也屬于“以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為”，此時(shí)事實(shí)落入“積極的典型事例”，規(guī)則是清晰的，不應(yīng)當(dāng)開(kāi)啟解釋程序。考慮到這種贈(zèng)予行為并不違反該款的規(guī)范目的，相反，如果禁止這種贈(zèng)予行為，反不足以保護(hù)被代理人利益，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)該款進(jìn)行目的性限縮，排除“使無(wú)行為能力或限制行為能力的被代理人單純受益的自己代理行為”。（王利明，2018，第652頁(yè)）
《民法總則研究》作者：王利明
版本：中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年1月
2.落入“消極的典型事例”（規(guī)則清晰）→不開(kāi)啟解釋程序，選擇（1）不適用該規(guī)范，或者（2）轉(zhuǎn)入法律續(xù)造程序（主要是類推程序），通過(guò)額外的論證肯定該規(guī)范的適用。例如，《德國(guó)民法典》原第463條第2句規(guī)定了出賣(mài)人惡意隱瞞瑕疵時(shí)賠償履行利益的義務(wù)，但未對(duì)出賣(mài)人惡意虛構(gòu)有利性質(zhì)的情形作出規(guī)定。從文義上看，“虛構(gòu)有利性質(zhì)”并不是“隱瞞瑕疵”的積極的典型事例，而是消極的典型事例（即否定的候選），但此時(shí)也應(yīng)當(dāng)保護(hù)相對(duì)方的利益。（卡納里斯，2023，第6頁(yè)）法官因此選擇進(jìn)入類推程序，通過(guò)證明兩種情形應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄖ刃虻囊恢略u(píng)價(jià)，肯定《德國(guó)民法典》原第463條第2句在當(dāng)前案件中的適用。
《法律漏洞的確定》作者：[德] 克勞斯-威廉·卡納里斯
譯者：楊旭
版本：北京大學(xué)出版社2023年6月
3.未落入任何“典型事例”（規(guī)則不清晰）→開(kāi)啟解釋程序：對(duì)諸多解釋要素（體系、歷史、客觀目的等）根據(jù)其抽象權(quán)重和具體權(quán)重進(jìn)行綜合權(quán)衡，確定最終的解釋結(jié)論。例如，在美國(guó)發(fā)生的“史密斯訴合眾國(guó)案”（Smithv.UnitedStates, 508 U. S. 223, 1993）中，史密斯用一把槍換取毒品，被控違反《聯(lián)邦槍支法》的如下規(guī)定：“在販毒犯罪中‘使用’槍支（useafirearm）將加重刑罰?！边@里的爭(zhēng)議點(diǎn)在于“使用槍支”是否包括“用槍換毒品（the exchange of a gun for drugs）”。從文義上看，一方面，用槍換毒品并不符合典型使用槍支的情形（傷害、威脅等），因此不屬于積極的典型事例；另一方面，用槍換毒品依然是在“用”槍，因此尚且處于“使用槍支”的文義極限之內(nèi)，不落入消極的典型事例。綜合這兩點(diǎn)，可以認(rèn)定本案事實(shí)未落入規(guī)則的任何典型事例，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋。實(shí)際上，美國(guó)聯(lián)邦最高法院也是這樣做的，它裁定認(rèn)為：法律條文雖然沒(méi)有明晰定義“使用槍支”，但國(guó)會(huì)立法的目的不僅是懲罰使用槍支犯罪，還包括減少非法槍支交易。因此，“使用”可以有廣義解釋，包括任何涉及槍支的用途，“用槍換毒品”也屬于“使用”。這實(shí)際上就是用立法意圖來(lái)擴(kuò)張了“使用”的概念。
相比于傳統(tǒng)的法律解釋理論，本文所提出的程序化理論的特點(diǎn)或者說(shuō)優(yōu)勢(shì)在于：
其一，將由語(yǔ)言習(xí)慣所確定的文義作為解釋的條件，而非解釋的方法。自薩維尼以降，法律解釋方法論都將文義解釋作為（首要的）解釋方法（methods）、規(guī)準(zhǔn)（canons）或要素（elements）。（薩維尼，2010，第166頁(yè)；拉倫茨，2020，第403頁(yè)）這樣的做法無(wú)法回答“何時(shí)需要法律解釋”的問(wèn)題。在程序化的法律解釋當(dāng)中，文義（通常含義）不再是內(nèi)在于解釋過(guò)程的方法，而是啟動(dòng)解釋的前提條件。如比德林斯基所言，文義解釋確定了多個(gè)語(yǔ)言上的意義可能性，究竟選擇這些可能性中的哪一個(gè)，需要求助于其他的解釋工具。（Bydlinski，1991，S.441）由此文義與其他解釋方法在性質(zhì)上的不同之處得以進(jìn)一步體現(xiàn)。
《法學(xué)方法論》作者：[德]卡爾·拉倫茨
譯者：黃家鎮(zhèn)
版本：商務(wù)印書(shū)館2020年7月
其二，在程序化理論的框架下，能夠在操作上準(zhǔn)確區(qū)分法律解釋與法律續(xù)造（包括漏洞填補(bǔ)與法律修正）。明晰性原則的批評(píng)者魏德士認(rèn)為，任何法律規(guī)定都不是孤立存在的。在“明晰地”表達(dá)的法律規(guī)定中最終也可能包含編纂疏忽或立法機(jī)關(guān)的評(píng)價(jià)矛盾，這些應(yīng)當(dāng)在法律適用時(shí)被考慮，也許還應(yīng)當(dāng)被糾正。（魏德士，2013，第311~312頁(yè)）因此，當(dāng)魏德士主張“每一個(gè)法律規(guī)范都需要解釋”時(shí)，他沒(méi)有意識(shí)到：當(dāng)案件事實(shí)屬于法律規(guī)范的典型事例時(shí)，糾正編纂疏忽或者評(píng)價(jià)矛盾已經(jīng)進(jìn)入了續(xù)造的范疇；而當(dāng)案件事實(shí)未落入任何“典型事例”時(shí)，法官僅僅需要進(jìn)行解釋。解釋和續(xù)造的論證負(fù)擔(dān)并不相同，魏德士的理論框架未能清楚地區(qū)分這兩類活動(dòng)。相比之下，在程序化理論中，典型事例的判斷標(biāo)準(zhǔn)能夠幫助法官形成方法上的自覺(jué)，時(shí)刻明白自己需要進(jìn)行以及正在進(jìn)行的是解釋工作還是續(xù)造工作。
其三，程序化理論改變了作為法律方法的法律解釋的規(guī)范性質(zhì)，并彌補(bǔ)了明晰性原則的正當(dāng)性缺陷。傳統(tǒng)的明晰性原則陷入主觀論的泥淖，其背后依然預(yù)設(shè)了“法官有權(quán)進(jìn)行法律解釋”（權(quán)力觀）而非“法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律解釋”（義務(wù)觀）。這種權(quán)力觀也體現(xiàn)在官方文書(shū)當(dāng)中：2018年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書(shū)釋法說(shuō)理的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第13條指出，“……法官可以運(yùn)用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性：……采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時(shí)使用的材料……”。按照《意見(jiàn)》的規(guī)定，法律解釋方法僅僅是增強(qiáng)裁判說(shuō)服力的“錦囊妙計(jì)”，在（法官認(rèn)為）有需要時(shí)可以隨取隨用，在不需要時(shí)可以擱置一旁。這種權(quán)力觀在很大程度上導(dǎo)致法律方法被指責(zé)為“不具有拘束法官的作用”。（Hassemeretal.，2016，S.273）為了克服這一困難，程序化的法律解釋（盡可能）清晰地界定了法律解釋的啟動(dòng)條件以及相應(yīng)的操作程序，實(shí)際上體現(xiàn)了一種權(quán)力觀到義務(wù)觀的轉(zhuǎn)變。在程序化理論下，法官需要在論述時(shí)展現(xiàn)典型事例的判斷過(guò)程以及后續(xù)涵攝、解釋或者續(xù)造過(guò)程，提高了裁判說(shuō)理的透明度以及被審查和批評(píng)的可能。整個(gè)法律適用活動(dòng)得以在裁判文書(shū)的論證當(dāng)中客觀地展現(xiàn)，法律適用的“黑箱”被去除，安定性得到了保障。這正是明晰性原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)所在。
電視劇《大法官》（2001）劇照。
五、總結(jié)
關(guān)于“何時(shí)需要法律解釋”的問(wèn)題，傳統(tǒng)版本的明晰性原則給出了“規(guī)則存疑”這個(gè)不那么成功的答案。這一答案遭到了兩個(gè)方面的批評(píng)。外部批評(píng)利用哲學(xué)詮釋學(xué)和法律論證學(xué)的理論資源，試圖證成一種邏輯意義上的法律解釋普遍論，從而打擊明晰性原則。這一批評(píng)誤解了明晰性原則所預(yù)設(shè)的“法律解釋”觀念，產(chǎn)生了名義沖突而非實(shí)質(zhì)沖突。內(nèi)部批評(píng)從邏輯缺陷、主觀判準(zhǔn)缺陷以及正當(dāng)性缺陷三個(gè)角度對(duì)明晰性原則構(gòu)成了有效的攻擊，迫使其不得不作出一些修正。
修正之后的明晰性原則以“典型事例”作為規(guī)則是否清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，由此實(shí)現(xiàn)了法律解釋的程序化。這種程序化重新界定了文義對(duì)于解釋活動(dòng)的價(jià)值，并轉(zhuǎn)變了對(duì)法律解釋之性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，從而促進(jìn)法律適用的安定性。方法論規(guī)范的建構(gòu)自然無(wú)法嚴(yán)格調(diào)整法官裁判的方方面面，而是不可避免地為法官的自由裁量留下空間。一種方法論的“強(qiáng)決定論”既不可行，也不可欲。不可行是因?yàn)椋蛇m用中的諸多選擇，例如在諸條貌似可適用規(guī)范之間的選擇，以及在徑行適用法律與續(xù)造或修正法律之間的選擇，從根本上來(lái)說(shuō)都是由法官自主決定的，法學(xué)方法論無(wú)力決定法官的選擇結(jié)果，而只能限制法官作出這種選擇時(shí)所給出的論證。不可欲是因?yàn)?，法官的裁量、評(píng)價(jià)、自主判斷是我們十分珍視的能力，為法官保留出一定的開(kāi)放性是必要的。如果一切都被事先嚴(yán)格規(guī)定好，法官也就與“自動(dòng)涵攝機(jī)”無(wú)異了?？偠灾▽W(xué)方法論應(yīng)當(dāng)著力于限制而非取消法官的自主判斷空間，這也正是本文的理論目標(biāo)所在。
【文獻(xiàn)出處】余昊迪、雷磊：《何時(shí)需要法律解釋？——對(duì)明晰性原則的反思與修正》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2025年第6期，頁(yè)45- 57、157-158。
作者/余昊迪（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生）、雷磊（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授）